收送回扣的罪與罰

中央紀委國家監委網站 程威

圖為河南省鄭州市新密市紀委監委審理室工作人員與市人民檢察院公訴人員會商案件。李玉玲 攝

特邀嘉賓

黃偉鋒 新密市紀委監委第七紀檢監察室原主任

張焱鑫 新密市紀委監委第八紀檢監察室副主任

周星羽 新密市人民檢察院第一檢察部主任、一級檢察官

宋應紅 鄭州市中級人民法院刑二庭庭長、四級高級法官

編者按

這是一起發生在新型城鎮化建設中的公職人員和不法承包商內外勾結、權錢交易的腐敗案件。本案中，河南省鄭州市新密市紀委監委從薛國良的受賄問題入手，抽絲剝繭、步步深入，揭開了薛國良、李海利用公職人員權力，迎合承包商張亮、邵國慶、王凱等人“圍獵”，甚至沆瀣一氣，大肆收受回扣的違紀違法犯罪事實。本案有哪些顯著特點？收、送回扣的雙方當事人刑事責任如何認定？一審后，為何檢方抗訴、被告人也上訴？二審中，對回扣數額及所謂“自首”如何認定？我們邀請相關部門工作人員對此進行分析。

基本案情：

薛國良，鄭州市鄭東新區豫興路街道辦事處新型城鎮化服務中心原副主任，2015年4月任豫興路辦事處劉集02號安置區指揮部負責人。李海，原系鄭州市鄭東新區豫興路街道辦事處干部。張亮，原系泰宏公司劉集02號安置區二期項目部經理。

2015年7月，薛國良、李海、張亮利用薛國良、李海國家工作人員職務之便，共謀將安置區基坑支護、降水工程從承建方泰宏公司攬下，再轉手交給行賄人邵國慶施工，提取工程款10%作為回扣。2015年9月至2017年12月，薛國良、李海、張亮分6次共收受邵國慶450萬元，其中薛國良得200萬元、李海、張亮各得120萬元，其余10萬元分配給其他相關人員。

2016年，鄭州恆基建筑安裝工程有限公司砼站業務經理白某，為能向劉集安置區供應混凝土，找到薛國良、張亮幫忙，薛國良同意后，白某答應以供應混凝土每立方提取10元作為回扣款。2016年9月至2017年1月，張亮收受白某給予的回扣款共計38萬元，薛國良分得4萬元。

2015年8月至2018年7月，王凱為承攬劉集安置區防水工程和供應防水材料，通過某人介紹找到薛國良幫忙，並承諾給予提成。薛國良向施工隊打招呼后，王凱達成目的。自2016年6月至2018年初，王凱五次給予薛國良共計50.5萬元。2018年上半年，王凱為感謝某人及張亮在其承攬工程及施工過程中給予的幫助，送給某人現金10萬元，某人分給張亮5萬元。

查處過程：

【立案審查調查】2018年7月30日，新密市紀委監委對薛國良涉嫌受賄問題立案審查調查﹔2018年9月13日，新密市紀委監委對李海涉嫌受賄問題立案審查調查﹔2018年9月11日，新密市紀委監委對張亮涉嫌行賄、受賄的違法問題立案調查，對邵國慶涉嫌違法犯罪問題立案審查調查。2018年9月28日，新密市紀委監委對王凱涉嫌行賄問題立案調查。

【移送審查起訴】2018年10月19日，新密市紀委監委將薛國良、李海、張亮三人涉嫌受賄罪及邵國慶、王凱涉嫌行賄罪一案移送新密市人民檢察院審查起訴。

【提起公訴】2019年1月2日，新密市人民檢察院以薛國良涉嫌受賄罪、李海涉嫌受賄罪、張亮涉嫌受賄罪及非國家工作人員受賄罪、邵國慶涉嫌行賄罪及對非國家工作人員行賄罪、王凱涉嫌行賄罪及對非國家工作人員行賄罪向新密市人民法院提起公訴。

【一審判決】2019年9月11日，新密市人民法院做出一審判決，判處薛國良有期徒刑十年，並處罰金﹔判處李海有期徒刑八年零六個月，並處罰金﹔判處張亮有期徒刑八年，並處罰金﹔判處邵國慶有期徒刑七年零八個月﹔判處王凱有期徒刑一年零九個月，緩刑二年。

一審判決后，新密市人民檢察院認為原審法院對邵國慶、王凱所犯行賄罪、對非國家工作人員行賄罪隻判處主刑，未判處附加刑罰金，屬於法律適用錯誤，提起抗訴。薛國良、李海、張亮、邵國慶不服判決提起上訴。

【二審判決】2019年12月26日，鄭州市中級人民法院作出判決，維持一審判決中對薛國良、李海、張亮的定罪量刑和對邵國慶、王凱的定罪部分﹔撤銷一審判決中對邵國慶、王凱的量刑部分。

判處邵國慶有期徒刑七年零八個月，並處罰金人民幣40萬元。判處王凱有期徒刑一年零九個月，緩刑二年，並處罰金人民幣30萬元。

1、本案是如何層層遞進、深挖窩案串案的？案件有哪些顯著特點？

黃偉鋒：2018年7月，鄭州市公安局龍子湖分局在偵辦一起尋舋滋事案件中，發現薛國良涉嫌受賄的問題線索，鄭州市公安局將問題線索移交鄭州市紀委監委。經指定管轄后，2018年7月31日，新密市紀委監委對薛國良採取留置措施。

薛國良被留置以后，面對調查人員的訊問避重就輕，不如實供述自己的違紀違法行為，並採取哭鬧、不回答問題等方式對抗組織審查調查。面對這種情況，調查組改變策略，積極開展外圍調查取証，通過調取公安機關掌握的証據和相關財務憑証，詢問涉案人王凱，初步查實薛國良在王凱承諾給予回扣的情況下，利用職權幫助王凱承攬安置區的防水工程。2016年至2018年，王凱5次給予薛國良共計50.5萬元。

調查組同時發現，王凱提供的公司賬目顯示，王凱還向張亮送禮品和現金合計6萬余元。調查組及時跟進，了解到王凱在進入劉集安置區施工期間，為感謝張亮在其承攬工程及施工中給予的幫助，多次向張亮送錢的違法事實。此時，張亮因涉嫌非國家工作人員受賄罪被市公安局龍子湖分局監視居住。調查組決定對張亮涉及的問題展開調查，發現張亮“圍獵”拉攏薛國良，利用自己項目經理手中的權力和薛國良的職權，收取安置區工程混凝土供應商回扣38萬元，並分給薛國良4萬元。經進一步深入調查，發現張亮和薛國良、李海三人共謀，利用李海和薛國良的公職人員身份，通過向泰宏公司管理層施壓，攬下基坑支護、降水工程，再轉手交給邵國慶施工，從中拿回扣，三人共收受邵國慶現金450萬元。

本案是發生在工程建設領域的一起典型的內外勾結型貪腐案件。具體來講，有以下特點：一是內外勾結。涉案的工程利潤巨大，但張亮僅憑其個人能力，不可能把工程攬到自己手中，因此他拉攏公職人員薛國良、李海，最終三人合謀，對項目承包方施加影響，拿到該工程建設部分項目的承包權。二是拿到項目之后，張亮、薛國良開始尋找承包方，並提出承建工程需要支付回扣的條件。最終轉手一倒，就獲得了巨額賄賂。三是權力不受監督埋藏隱患。本案中，實際上，李海、薛國良並無對工程項目的直接干預權，也並不能影響正常施工，但是因為薛國良是安置區項目的協調人、李海是當地干部，項目方考慮到整個項目施工受到二人的牽制，權衡利弊之后，選擇了妥協。

2、幾名被告人在上訴時均提出自己不是主犯而是從犯，對於這些意見，如何區分本案中共同犯罪的主犯與從犯？

張焱鑫：刑法第二十六條第一款規定，組織、領導犯罪集團進行犯罪活動的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯﹔第二十七條規定，在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯。

通常情況下，身份犯在共同犯罪中扮演著主犯的角色，從犯一般是非身份犯。但是非身份犯教唆、幫助身份犯實施身份犯罪時的主從犯認定，不可一概而論。因為，雖然身份對共同犯罪的完成起到至關重要的作用，但是不能因此就簡單地認為身份犯一定是主犯，非身份犯一定是從犯。如果非身份犯在共同犯罪中所起作用遠超過身份犯，非身份犯也成立主犯。界定共同犯罪嫌疑人在共同犯罪中的作用大小，要從各自在共同犯意形成、實行行為及造成客觀危害后果中的原因力大小等方面來評判。

在薛國良、李海、張亮共同收受邵國慶450萬元受賄事實中，張亮首倡犯意，組織薛國良、李海等共同謀劃，利用李海、薛國良的身份，共同設局使泰宏公司同意由張亮決定工程發包，張亮具體操作使邵國慶取得工程承建資格，薛國良積極參與協商謀劃並催收、掌控、分配收受的回扣款，三人的行為成立身份犯與非身份犯的共同受賄罪。薛國良和張亮均應系主犯。李海受張亮主導以豫興路街道辦事處正科級干部的身份參加宴請泰宏公司領導，為張亮取得工程發包決定權、邵國慶最終取得工程承包起到幫襯協調作用，應系從犯。

在薛國良伙同張亮收受白某38萬元受賄事實中，張亮積極為行賄人能夠向安置區供應混凝土出謀劃策，並與薛國良共同商議白某供應混凝土相關事宜，后張亮積極催收、分配回扣款。薛國良、張亮在此事中均起主要作用，均是主犯。

3、一審判決后檢察院為何提起抗訴？邵國慶上訴稱其具有自首情節、一審判決量刑畸重，如何看待該意見？

周星羽：2015年11月1日施行的《中華人民共和國刑法修正案（九）》完善了行賄類犯罪財產刑的規定，加大了對行賄類犯罪的處罰力度，增設了並處罰金的規定。這也就意味著，如果犯罪分子實施的行賄類犯罪行為發生在2015年11月1日之前，根據“從舊兼從輕”的原則，不應判處罰金附加刑，如果犯罪行為發生在或者持續、繼續到2015年11月1日之后，則應當在判處主刑的同時，並處罰金。本案中，邵國慶行賄的時間為2015年9月至2018年2月，持續至《中華人民共和國刑法修正案（九）》實施之后，因此在對其定罪量刑時，應當適用修正后的刑法條款，依法應當並處罰金。王凱行賄的時間為2016年6月至2018年上半年，也應適用修正后的刑法條款，在判處主刑的同時，並處罰金。一審法院對二人的犯罪行為隻判處了主刑，而未判處附加刑罰金，適用的是修正前的刑法條款，屬於適用法律錯誤，導致量刑畸輕。為維護司法公正，准確懲治犯罪，新密市人民檢察院提出抗訴，鄭州市中級人民法院對邵國慶、王凱的量刑進行了改判，在維持一審法院對二人主刑判決的同時，並處了罰金。

關於邵國慶的自首和量刑，我們認為，根據我國刑法和相關司法解釋，自首要麼同時滿足“自動投案”“如實供述自己的罪行”條件，要麼滿足“非自動投案”“如實交代辦案機關未掌握的本人其他罪行”。本案中，張亮於2018年8月7日已全部交代了伙同薛國良、李海共同收受邵國慶賄賂的事實，8月8日邵國慶被傳喚到公安機關后否認與張亮、薛國良、李海等人有經濟往來，直至8月20日才交代行賄事實。雖然邵國慶后來交代了犯罪事實，但其到案時，辦案機關已經掌握其涉嫌行賄的犯罪事實，其行為依法不能認定為自首。結合邵國慶犯行賄罪、對非國家工作人員行賄罪的犯罪數額、認罪態度等因素，一審法院對邵國慶的主刑判決罪責刑相適應，量刑適當，不屬於量刑畸重。

4、如何看待薛國良上訴時提出的犯罪數額問題？二審在量刑時有何考慮？

宋應紅：薛國良上訴提出“行賄人王凱給的50.5萬元中的一筆20萬元是借款，另一筆15萬元已歸還，均不應計入受賄數額﹔邵國慶行賄的450萬元其並未實際得到200萬元，其僅僅是參與並知情，原判量刑畸重，罰金刑過高”。

二審經仔細審查卷宗並開庭審理，查實薛國良對犯罪數額提出的上訴理由均不能成立。薛國良所稱“不應計入受賄數額”的一筆20萬元，根據其在監察機關審查調查階段的多次供述，2016年10月，薛國良在辦公室和王凱聊天，主動提到想在鄭州綠博園附近購買房產，向王凱提出借20萬元﹔幾天后王凱交給薛國良20萬元，但是薛國良並沒有將此款用於買房、也未向王凱退還此款。根據《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》相關規定，薛國良以借為名索要王凱財物，其與王凱平素並無正常經濟往來，其雖有買房的正當借款事由，但雙方都沒有提到出具書面借款手續和約定還款時間，薛國良在沒有實際買房、具有還款能力的情況下，直至案發也沒有歸還，且在本次借款后的近二年時間內又三次收受王凱25.5萬元。結合在案証據，認定薛國良主觀上具有對該筆款項的受賄故意，有充足的事實根據和法律依據。另一筆15萬元是在王凱被抓后，王凱的合作伙伴為籌集“撈人”行賄款向薛國良要回的款項，在受賄犯罪成立且既遂的情況下主動或者被動退回受賄款項，不影響犯罪數額的認定。薛國良所稱“不應計入受賄數額”的另外一筆200萬元，從卷宗証據看，該款是薛國良安排承包安置區某工區的姚某從邵國慶處取得，薛國良稱隨后又被姚某以經營資金困難為由“借走”，但是相關証據又存在沖突。薛國良是否實際得到此款，僅涉及贓款的去向問題，不影響受賄數額的認定。

本案二審綜合考慮各被告人的犯罪數額、在共同犯罪中的地位作用及相應的坦白、自首、退贓、初犯等情節，充分貫徹寬嚴相濟的刑事政策，認為一審對薛國良、李海、王凱的量刑適當，對張亮認定有自首、從犯情節錯誤，據以減輕處罰量刑不當，但基於上訴不加刑原則，亦應維持原判刑罰。邵國慶、王凱所犯行賄罪、對非國家工作人員行賄罪依法確應並處罰金，一審沒有並處罰金錯誤，檢察機關提出的相應抗訴理由成立，故二審維持對邵國慶、王凱的主刑，改判並處罰金。